设立地下“六合彩”平台，构成非法经营罪还是赌博罪

2005年3月，某市某镇村民许某平为庄家提供“写码”服务，接收村民对香港“六合彩”特码竞猜下注。半年内，许某平的“地下六合彩”竞猜共37期，投注金额达20余万。案发后，许某平被当地人民法院判决构成非法经营罪。这一判决引发了法律界的争议：地下六合彩行为究竟应该构成非法经营罪还是赌博罪？

地下六合彩，俗称私彩，是假冒香港六合彩号码进行的赌博活动。 在香港，六合彩是合法的彩票之一，但在内地，任何个人和组织经营香港六合彩都是被禁止的。然而，自2000年左右开始，内地出现了一些不法分子自己坐庄，利用香港六合彩开奖结果进行赌博的现象。

非法经营罪和赌博罪在法律上有着明显的区别。 非法经营罪侵犯的客体是国家的市场交易管理秩序，表现为违反国家规定，非法从事经营活动，扰乱市场交易管理秩序的行为。而赌博罪侵犯的是社会管理秩序，表现为以营利为目的，聚众赌博或以赌博为业的行为。

然而，在地下六合彩案件中，行为的定性却存在难点。以许某平案为例，一审法院认为其行为构成非法经营罪。法院援引2005年5月13日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第六条规定：“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”法院认为， 地下六合彩属于非法发行、销售彩票，其社会危害性较大 ，如果按照赌博罪追究，最高刑只有三年有期徒刑，存在量刑失衡。

然而，也有律师认为许某平的行为应该构成赌博罪。湖南君杰律师事务所许小军律师指出， 许某平并未真正发行和销售彩票，而是代庄家与下注村民对赌 ，实质上与香港六合彩经营机构无关。其行为侵犯的是社会管理秩序，而非市场经济秩序，因此不符合非法经营罪的构成要件。

在司法实践中，对于地下六合彩行为的定性也存在不同做法。 例如，在福建省政和县的一起案件中，法院认定被告人袁机兴构成非法经营罪。而在江西省赣县的一起案件中，二审法院则认为被告人赖远长的行为构成赌博罪。

地下六合彩行为的法律定性争议反映了当前法律体系在应对新型网络赌博犯罪时面临的挑战。随着互联网技术的发展，赌博行为呈现出新的特点，传统的法律条文难以完全涵盖。如何在打击犯罪的同时，又不过度扩大刑罚范围，是司法机关需要谨慎权衡的问题。

未来，可能需要通过立法或司法解释进一步明确地下六合彩等新型赌博行为的法律性质，以统一司法标准，更好地维护社会秩序和市场经济秩序。